普通代表人诉讼已陆续进入实操阶段，但作为一项崭新制度的特别代表人诉讼(即“中国版集体诉讼”)尚未有实践，何时落地，首案落在何方，都备受瞩目。在落地之前，投保机构选择特别代表人诉讼案件考量的因素，也为市场所关注。
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9月4日，在第三届中小投资者服务论坛上，多位专家人士就试点阶段特别代表人诉讼案件选取应考量因素，进行深入分析并提出参考建议。
中国人民大学法学院教授叶林认为，特别代表人诉讼作为一种示范性的诉讼模式，应该关注重点案件，不应该泛指所有的案件。新加坡管理大学法学院副院长张巍也称，如果不把有限的执法资源用在加强震慑的刀刃上，到头来非但损害投资人的违法行为不减反增，执法的成本恐怕也会节节攀升。
北京大学法学院教授郭雳称，投服中心在选取拟参加特别代表人诉讼案件时需遵循法定、公益和效率等原则。就选案而言，建议重点围绕预研报告、具体案件情况和社会影响等三个因素。
“从震慑潜在违法的产出看，当然要选择能带来重大社会影响的案件。”张巍认为，大概两类案件最有可能产生这样的影响，一类是叫违法者从天堂堕入地狱的案子，就是能让实施证券欺诈者付出大量赔偿，直至倾家荡产的案件；第二类能产生重大震慑影响的案件是出乎意料的案件。
遵循法定、公益、效率原则
根据《证券法》第95条第3款规定，特别诉讼代表人诉讼，是指投资者保护机构受50名以上投资者委托，作为代表人参加诉讼。据此规定，《证券法》规则主要涉及两方面：一是，承认特别代表人诉讼的地位，明确投资者保护机构的地位；二是，引入了投资者明示退出的机制。
学术界有观点认为，投资者保护机构应当开放地接受投资者委托，在满足法律规定的投资者超过50人以上的情况下，应当启动甚至不得拒绝启动特别代表人诉讼。
叶林认为，这种意见值得商榷，如果要求委托人超过50个人时必须提起特别代表人诉讼，无疑会限缩单独诉讼和普通代表人诉讼的适用，甚至出现特别代表人诉讼替代单独诉讼和普通代表人诉讼的情况，进而造成三种模式的不平衡状况。
他同时从投资者保护机构的角度称，“公益性”不等于强制接受委托，否则有损投资者保护机构的独立性。投资者保护机构在参与代表人诉讼中，应当基于公益性、特殊地位以及自主判断而形成良好的工作机制。
关于中证中小投资者服务中心(下称“投服中心”)为什么要选案，张巍有两个理由，其一，作为由国家设立、靠税金支持的公益性机构，投服中心必须把有限的公共财政资源投入到最有效的公共服务中去；其二，证券监管包括发起公益性证券集团诉讼的最终目的是震慑违法。
“如果以震慑作为证券监管的主旨，那么，广大投资者能够一体享受到的应当是执法者防患未然，不让投机分子有机可乘这样一种利益。降低欺诈发生的概率，整肃整个资本市场的秩序，这样一种利益会均匀遍布全体资本市场的投资人，可以说是最为公平的结果。”张巍称。
那么，投服中心选案应该遵循怎样的原则？
北京大学法学院教授郭雳称，投服中心在选取拟参加特别代表人诉讼案件时需遵循法定、公益和效率等原则。
张巍认为，站在震慑潜在违法的立场上，投服中心选择参与特别代表人诉讼的基本原则就是以尽可能少的资源投入，产生尽可能大的震慑效果。也就是说，投服中心要比较投入与产出，优先选择产出比投入高的案子来参与。
“作为投服中心选案原则的成本收益考虑，指的是由投服中心自身投入的办案成本与投服中心自身行为带来的震慑收益之间的比较，而不能纳入其他机构、个人已经投入的成本和已经带来的收益。”张巍指出，这是理性之人看边际这条经济学基本原理的必然结论——投服中心要不要参与某些案件，只应该看它自身行为能产生多少贡献。
搭建公平透明的选择机制
对投服中心而言，能否有效利用特别代表人诉讼制度，维护好资本市场的正常秩序，令中小投资者的利益得到切实保护，关键的一步在于是否能选择适当的案件参与诉讼。
叶林认为，在案件筛选中，投保机构应当搭建公平与透明的选择机制，根据案件社会影响、胜诉概率因素、案件的典型性、案件诉讼请求等做出合理的权衡斟酌和选择，提高代表人诉讼运行的有效性。
《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则(试行)》(下称“《规则(试行)》”)第四章规定，投服中心在决定是否参加某起特别代表人诉讼案件时需遵循四个步骤：初步筛选——预研报告——专家评估——最终决定。
在初步筛选环节，《规则(试行)》第16条列有3项主要标准：第一项是“有关机关作出行政处罚或刑事裁判等”；第二项是“案件典型重大、社会影响恶劣、具有示范意义”；第三项是“被告具有一定偿付能力”。在预研报告环节，《规则(试行)》第17条明确预研报告应包括公司信息、案件信息、法律争点和其他需考虑因素等4项内容。目前专家评估环节所罗列的考虑因素比较宽泛，未来需要进一步聚焦。
郭雳认为，在把握“案件典型重大、社会影响恶劣、具有示范意义”这项标准时，可重点考虑“案件(是否)涉及重大公共利益”。这样理解有助于适当降低门槛，扩大可选案件的范围。同理，建议适度从宽解释“被告具有一定偿付能力”的标准。
“从震慑潜在违法的产出看，当然要选择能带来重大社会影响的案件。”张巍认为，大概两类案件最有可能产生这样的影响，一类是叫违法者从天堂堕入地狱的案子，就是能让实施证券欺诈者付出大量赔偿，直至倾家荡产的案件。
他同时称，第二类能产生重大震慑影响的案件是出乎意料的案件，“也许这类案件的整体社会效应不如前一类火爆，但它属于精准打击。对那些有违法的念头，正想要试探执法者能耐的人来说，这样的精准打击最能瓦解其侥幸心理”。
“要找到这样第二类案件，投服中心就不能顺着已经产生的社会影响来按图索骥，不能让有心违法的人抓到投服中心选案的规律。所以，投服中心选案不要根据行业、规模、股价、声誉等外在指标形成系统性倾向，而是要注重有没有违法行为的嫌疑。”张巍称，真正有意义的集团诉讼是作为独立于行政监管，发现违法行为的机制。
针对预研报告环节，郭雳提出两项改进建议，一是将替代救济途径作为选案因素。如果投资者能够通过示范诉讼、责令回购等制度工具更加高效地获得救济，则投服中心可以考虑不参加特别代表人诉讼。二是将案件胜诉概率作为选案因素。如果投服中心在分析案件法律争点后认为该案获得赔偿的希望不大，则可选择不参加该案，而把宝贵资源投入其他案件中。
在郭雳看来，专家评估环节的程序价值和功能定位有待实践检验，从程序便利角度出发，建议将专家评估环节设为可选程序而非必备程序，“因为有些案件如果事实清楚、法律争议不大，召集专家进一步论证评估的辅助判断作用可能有限”。
作者：黄思瑜
原标题：专家热议中国版集体诉讼选案标准 强调法定公益效率
