企业名称作为一种商业标识，可以起到区别产品和服务来源的作用，是有价值的无形资产。正因如此，在我国的商业活动中，从来不缺乏擅自使用他人的企业名称、攀附他人名义或名誉的案例。中国贸促会专利商标事务所的一家国内大型企业客户（ABC公司）就遇到这样的情况。
ABC公司发现，有第三人用企业名称中的显著部分（本文中以ABC代替）在香港注册了名为“ABC国际集团有限公司”的贸易公司，并且在大陆地区成立了“ABC国际集团（上海）有限公司”，该第三人在其官网上自称“ABC国际”“ABC人”“ABC文化”。在中国经营日用品贸易业务，其产品和服务不属于ABC公司已注册商标ABC所涵盖的类别上，同时也没有明显证据证明公众已产生两企业关系混淆误认。经初步调查认定，该香港公司很有可能是影子公司，在香港并没有实际业务经营活动。该客户的疑惑在于，是应当提出不正当竞争之诉，还是商标侵权之诉？对于通过诉讼要求对方变更企业名称的可能性有多大？
侵权性质的判定：
首先，案件的性质应当是不正当竞争之诉，而非商标侵权之诉。在实践中，此类案件基本上是按照不正当竞争案件处理的。
《反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手；该条第（三）项规定：擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。
基于《反不正当竞争法》第五条第（三）项提起诉讼的基本理论：
反不正当竞争法禁止的是不正当获取竞争优势的行为，并不是简单地保护特定的商业标识。解决企业名称权冲突的原则之一是在先原则，但并不以此为限，还要考虑企业名称的知名度、相关公众的认知程度、以及在后使用是否具有恶意等，综合判断在后使用企业名称是否违反公平、诚实信用和公认的商业道德而构成不正当竞争。因此，两企业发生企业名称或字号冲突，并不必然构成在后注册的企业名称侵犯在先注册的企业名称权，在后注册经营的企业也不因正常使用企业名称而必然构成不正当竞争。
下面举一个典型案例：
一个典型的因企业名称冲突造成侵权的通常都发生在同行业或同领域内有竞争关系的两企业之间。以“雅柯斯电力科技（中国）有限公司”诉“扬州雅柯斯电力设备制造中心”企业名称不正当竞争纠纷一案为例，原告与被告都是发电机等电力设备的制造企业；原告的字号“雅柯斯”在该领域具有一定的知名度和影响力；原告企业名称登记在先，被告企业名称登记在后。法院判决认定被告企业名称中的字号“雅柯斯”易使相关公众产生混淆和误认，客观上构成不正当竞争。主要的法律依据是《反不正当竞争法》第五条第（三）项。
回到文章开头的案件：
是否侵犯ABC公司企业名称权，从而构成不正当竞争，关键在于被诉方主观上有无搭便车、攀附ABC公司企业知名度的不正当竞争之故意，客观上有无造成消费者对市场主体产生误认。
主观方面的故意:
1.ABC公司应在诉讼中尽力证明被诉方企业登记之前ABC公司已经具有的知名度。
2.基于本案的特殊情况，如果ABC公司基于仿冒（passing-off）在香港对被诉方的香港母公司的诉讼取得成功，可以作为国内诉讼的证据，证明被诉方的主观故意。根据香港的司法实践，被侵权人可以仿冒（passing-off）企业名称为由提起诉讼，请求被告变更企业名称，该诉讼不要求当事双方企业必须为同行业企业或具有竞争关系。
3.被诉方（或其发起人、设立人、股东）曾与ABC公司有业务往来，曾受聘于公司或曾是公司职员，或者事先与知晓。
客观上的误认：
根据我国的司法实践，如果适用《反不正当竞争法》第五条第（三）项，ABC公司应尽量搜集并固定相关的混淆误认的证据，即：公众或消费者将被诉方企业误认为是ABC公司或ABC公司有关联的事实。
但我事务所客户ABC公司遇到的情形与前述典型案例“雅柯斯”不同，主要差别在于本案中当事双方不属于同行业，没有直接的竞争关系；而且，经初步调出没有发现明显的造成公众混淆误认的情况。
企业名称一旦具有一定的知名度和影响力，就会自然延伸到该企业尚未经营一些领域，《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”并未明确限定同行业或具有直接竞争关系。但在证明力度上，与同行业或有直接竞争关系的情形相比较，即本案的情况下，ABC公司应当证明其企业名称或字号具有更大的更广泛的知名度和影响力。
关于混淆误认的判定，各国的司法实践有差异，有些国家认为混淆误认属于事实问题，对于事实问题，例如美国，可以通过调查问卷加以求证，在法庭上由陪审团来决定；有些国家认为混淆误认是法律问题，应由法官来判定。我国有观点认为混淆误认可以通过证明被侵权企业的名称或字号具有知名度来推定构成。
本案中的初步事实是“经初步调出没有发现明显的造成公众混淆误认的情况”。我们根据企业名称的知名度初步推断认为混淆误认很可能是存在的，只是该企业没有收集到证据，实际操作中，我们认为企业应当加大调查力度。因此尽力收集“混淆误认”的证据是关键。
ABC公司的诉讼请求可以包括：要求被告立即停止使用含有ABC字样的企业名称和简称；判令被告办理有关去除ABC字样的工商变更登记；判令被告在相关媒体上刊登致歉声明，消除影响；赔偿经济损失并承担本案诉讼费用。
（作者单位：中国贸促会专利商标事务所）
