共同自由
柯华庆
哲学博士，法学博士后，中国政法大学教授，博士生导师，法理学研究所所长。已经出版《实效主义》《第三次变革》《论共同自由》和《论立宪党导制》等著作。实效主义法学与改革哲学和立宪党导制提出者，共同自由价值倡导者。
社会主义法治：新差序法治
柯华庆 中国政法大学教授，法理学研究所所长
杨明宇 中国政法大学法学院2016级法理学专业博士研究生
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摘要
在中国的大一统政治传统下和社会主义民主国家中，共产党是国家领导的核心，核心体制下的法治模式是新差序法治。新差序法治中的党规与国法不应该是割裂的，而应以党导法规为链接，统一于立宪党导制。“党内法规”能否保证核心的先进性和凝聚力，“党导法规”能否保证国家各部分的向心力，关系到中国共产党能否对全国人民发挥领导核心作用，更关系到国家的长治久安。
“小智治事，中智治人，大智立法”，这样的警句从中国最高领导人口中说出标志着中国走向法治的决心。中国既是当代社会主义国家的领头羊，也是世界上唯一一个文明没有中断的超级大国。社会主义和中国特色都决定了中国的法治道路是差序法治，秦始皇统一中国之后至辛亥革命之前是旧差序法治，现代社会主义中国则是新差序法治。
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中明确提出党内法规是中国特色法治体系的组成部分：“加快形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法制监督体系、有利的法治保障体系、完善的党内法规体系”。社会主义的法治体系中为何包括党内法规？党内法规的性质怎样？是社会主义法治理论的特有问题，也是法治中国的核心问题。
中国法学界普遍按照西方代议制国家的标准否定党规的法律性，漠视党规的实然效力，这实际上是掩耳盗铃。很多人认为法律只是由国家制定、维护和强制执行的规则，这只不过是近两个世纪以来议会民主的思想。立法是国家主权的表达方式，国家通过宪法将立法权赋予议会并不代表议会有天然的立法权，现实中的法律也非仅仅是议会制定的成文法。例如，英美法系国家的法官法也是法律；著名的宪法性文件英国《大宪章》仅仅是国王和贵族签订的政治契约。按照代议制思维，只有议会才有立法权，在我国只有全国人民代表大会及其常务委员会具有立法权，行政法规、地方性法规、部门规章等都是人大通过的宪法法律授权制定的。由此得出党规不具有法律性，国家应对党员与非党员适用同样的规范。这样的教条式思维将中国共产党排除在法治之外，使得中国永远也走不上法治的道路。
从规范上来讲，法律渊源是宪法问题，宪法是理解一个国家政治制度最主要的规范来源，判别一项规则到底是否属于法律的最终标准是宪法。法的应然法律效力来源于主权者的制定，宪法和党章都规定了“中国人民在中国共产党的领导下”，党规的应然法律效力来自于中国共产党章程以及宪法中确立的中国共产党对中国人民的领导。我国不是资本主义代议制民主国家，而是社会主义国家，是中国共产党领导的人民民主国家。我国政治在肯定人民主权基础上确立了中国共产党领导，中华人民共和国的政治基石是两个：人民主权和中国共产党的领导。中华人民共和国宪法中规定“中国人民在中国共产党的领导下”，实际上是人民主权和中国共产党领导的二元结构，所以党规与国法都是宪法中的法律渊源。从实际效力来看，党规在党内事务和国家事务中都发挥着重要的作用，具有强制约束力。共产党的党规有别于一般社团规范，也有别于资本主义政党内部规范。社会主义国家是由共产党通过暴力革命建立的，军队最初是由党创立的，革命成功之后党对军队保持着绝对的领导权。先有共产党，后有新中国。党规的强制力的最终来源是党对军队的领导，即国家暴力是在党的领导下的。党规不但对党员和党组织有着实际的强制力，对党外组织也有着实际的影响。
如果我们承认党规的法律性，将党规定义为社会主义法治的一个部分、中国特色法治体系的重要组成，那么接下来我们面临的就是党规与国法的关系问题。每个国家的法律都根植于政治制度之中并反作用于政治制度，生搬硬套资本主义的理论无法解释中国的现实问题，也造成了我们对党规性质的认识混乱。与资本主义团体法治相对，我国的法治模式是党规与国法构成的新差序法治。资本主义团体法治是对封建社会差序法治的否定，社会主义新差序法治是对团体法治的否定，对中国传统社会旧差序法治的否定之否定。
新差序法治是社会主义法治，也是中国特色的。费孝通揭示了西方与中国的社会结构不同。西方资本主义法治基于个人主义和团体格局，理论基础是社会契约论。在个人主义下，同一团体中各分子的地位平等，同时团体不能抹杀个人，人与人之间的社会关系是团体格局，进而形成社会契约。中国大一统制度的建立根源于自我主义和差序格局，理论基础是社会共容论。在自我主义下，一切价值以“己”作为中心，“己”和别人所联系成的社会关系像水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄，形成差序格局。美国经济学家奥尔森提出以自我主义为根基的国家理论是坐寇理论。坐寇理论指出，原初的社会弱肉强食、匪帮遍地，但若匪帮使得民不聊生，则最终自身也会灭亡。所以聪明的匪帮变为坐寇，减少对人民的剥夺，留一部分利益给人民继续生活生产以便继续剥夺。坐寇以自我利益为中心建立国家，从长期利益考虑，统治者会让渡比较多的利益给被统治者，实现“共容”，以期长治久安。社会共容论比社会契约论更具有现实的说服力，因为交易成本巨大，现实中社会契约不可能形成，社会契约国家仅仅是一个想象的不可能存在的理想世界。古代中国是以君主为中心的差序格局，治理模式是礼和刑并治的旧差序法治：“刑不上大夫，礼不下庶人”。君主和士大夫通过“克己复礼”自我约束实现己利与他利的平衡，达至统治者与被统治者的和谐状态。翟同祖在《中国法律与中国社会》中分析了这种差序法治的形成：“儒家从根本上反对社会是整齐平一的。……法律承认贵族、官吏、平民和贱民之间的不同身份。法律不仅明文规定生活方式因社会和法律身份不同而有差异，更重要的是不同身份的人在法律上的待遇不同。”自我主义下的古代国家理论是社会共容论，政体是君主制，治理模式包括统治者对臣民的法治和统治者自身“克己复礼”的德治，可以称为旧差序法治。
西方近代自然法思想所倡导的自由与平等是对贵族特权的颠覆。资本主义在个人主义和团体格局的社会基础上，以第一波现代性思想为基础建立国家。从霍布斯开始，西方古典政治哲学中“自然法”的概念被改造为“天赋人权”的“自然权利”，追求正义和美德的理想被简单的个人权利至上的观念取代。在个人主义的方法论下，个体之间的差别被平等的形式所掩盖，资本主义赖以建国的个人主义一步步走向抽象的人权观念。施特劳斯敏锐地指出了西方现代性带来的道德缺失，反对“权利优先于善”从而提出“善优先于权利”的命题。
社会主义中国的法治是对资本主义法治的否定，是对古代中国法治的否定之否定，形成了新差序法治。资本主义团体法治的引入是对古代中国“克己复礼”等级制的差序法治的否定，也导致了对政治道德的抛弃。陈朝璧认为，“中华人民共和国的成立，标志着社会主义新中华法系的诞生”，他将中华法系的发展脉络分为三个阶段，“广义的中华法系显应包括三个历史阶段中本质不同的中国法制——历三千年之久的封建法制，近代史上昙花一现的半封建法制，后来居上的社会主义法制。”社会主义国家建立在以卢梭、黑格尔和马克思为代表的第二波现代性思潮的指导之下，吸收了资本主义自由、平等的观念，同时保留了政治生活中所必需的德性。社会主义国家的核心是一个德性的共产党的领导，共产党立党的基本原则是“为公”，而非为了党派利益。为了实现这一目标，中国共产党必须“崇德尊法”，不仅仅要克己奉公和克己崇德，还需尊法，“法”包括国法和党规，以此保证党与人民形成最广泛的共容利益体。
中华人民共和国形成了全面从严治党和全面依法治国的二元法治模式，同时坚持依法治国与以德治国相结合、依规治党与以德治党相结合的二元国家治理模式，可以称之为“新差序法治”。在新差序法治下，党规与国法的关系可以用“党规严于国法”和“党规引导国法”来概括。“党规严于国法”体现在两个方面：第一，新差序法治并非以“礼”为标准对不同身份之人制定不同的规则，而是依据身份的累积叠加适用更多、更严的规则。由于中国共产党是中国人民和中华民族的先锋队，担负着领导中国人民的重任，对党员和对一般群众的要求应该不同，党内法规应该严于国家法律。党内法规中针对普通党员、党员干部、党员领导干部和党员高级领导干部的约束是不同的，可以看出一个人身份的增多与规则约束增多之间的紧密对应关系。第二，新差序法治吸收了古代政治哲学对德性的要求，但其对德性的倡导不是说教式的，而是以党内法治的形式运作的。党规不但将党的德性融入到了党内法规之中，而且在刚性规定的同时保留了道德弘扬，倡导“立德树人、尊法治国”。党的先进性不但需要外在强制力的保障，也需要内心认同的道德弘扬，“依规治党”与“以德治党”相结合。“党规引导国法”的功能是通过党规中的党导法规体现出来的。党导法规与党内法规不同，其规定的不仅仅是党的内部事务，而是党与人民、党与社会、党与其他国家机关的关系，是党领导人民的依据也是规范党领导人民的工具。自我主义下建构的新差序法治是核心体制下的法治结构。中国共产党是中华人民共和国的领导核心，党中央是中国共产党的核心，总书记是党中央的核心，因此总书记是中华人民共和国的核心。“东西南北中，党政军民学，党是领导一切的。”“办好中国的事情关键在党”。党内法规是中国共产党的行为规范，国法是中华人民共和国公民的行为规范，党导法规是二者之间的规范连接。党内法规和党导法规能否对党员及其党组织起到积极有效的作用，关系到党员的德能和党组织的凝聚力，关系到中国共产党能否对全国人民发挥领导核心作用。党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证。因此，在社会主义新差序法治下，党内法规是法治中国的核心。
现代社会主义中国的新差序法治是党内法规与国家法律并存的二元法治模式，党导法规是二者之间的连接，这一结构首先应该基于立宪党导制理论在宪法中建构起来，新差序法治首先要求新差序宪治。依规治党和依法治国的一体化建设要求中华人民共和国必须走立宪党导制道路，立宪党导制既是社会主义宪治模式，也是中国特色的宪治模式。
综上，在中国的大一统政治传统下和社会主义民主国家中，共产党是国家领导的核心，核心体制下的法治模式是新差序法治。新差序法治的基本特征有两个：首先，法治体系包括党规与国法；其次，新差序法治是德法兼备的二元治理模式，以刚性约束为底线，以道德弘扬为追求。新差序法治中的党规与国法不应该是割裂的，而应以党导法规为链接，统一于立宪党导制。“党内法规”能否保证核心的先进性和凝聚力，“党导法规”能否保证国家各部分的向心力，关系到中国共产党能否对全国人民发挥领导核心作用，更关系到国家的长治久安。
