【编者按：2016年7月28日，由凤凰国际智库主办了“迈过海外风险——2016中国企业国际化法律风险管理论坛”，论坛上公开发布针对中国企业国际化的法律风险管理的行业评估报告《2016年企业国际化法律风险管理报告》。本次论坛就中国企业在海外所面临的法律风险问题，企业如何通过有效的风险管控来避免巨大损失等问题进行深入交流。资深大律师陶景洲围绕“投资并购”的法律实务进行了分享，他认为，投资并购是一个系统的工程。在这个过程中步步都是风险，一定要做好充足的风险管控。本文根据现场速记整理，未经本人审阅。】
陶景洲律师
中国企业在海外收购兼并并不是一个新的现象，我70年代常驻法国帮助若干中国企业在欧洲做兼并收购，只是说那个时候我们是小打小闹，引起不了国际社会的关注，也没有中国走出去的政策。因此，大家不太注意我们。最近若干年来，海外兼并收购活动变得比较的频繁，整个数量甚至可以和美国相比，甚至超过美国了，因此引起了国际社会的关注。这不是一个新的现象，但是越来越受到大家的重视。
第二，我们在海外兼并收购的时候不能以是不是把这个公司买下来作为成功还是失败的一个标准。有时候不签约，不买，反而是一项亏钱的（交易）。有时候买了以后，可能会成功，可能会失败。根据国际上兼并收购的惯例来说，兼并收购的过程是一个价值摧毁的过程。1+1大于2的可能性绝少，1+1等于1.1的可能性比较多。所以我们不能特别乐观，觉得两个合起来一定会特别成功。老实说，千万不能以签约不签约来论英雄，这也是我们为什么作为律师不愿意和企业说，不成功我就少收你律师费，成功了就多收律师费。为什么律师不能以成败作为判断律师费的标准，而投行可以这么做，因为有法律的风险，不能让客户承担这个风险。
过去十几年，我做海外兼并收购，中国企业都是边干边学，有一些可能是第一锤子在海外的买卖。我记得十几年前我去国家发改委，当时就说要做海外兼并收购了，我说是不是能够说服中国企业先别做，先把日本的经验研究透了，把日本交的学费弄到我们身上你们才开始做，这样可能会省很多的钱。我们有权的任性，有钱的也任性，交了很多的学费。兼并收购是一个系统工程，不仅仅是会计师就完了，政府关系，各个方面的系统工程必须要有整个团队。我们在做兼并收购的时候我们企业也不愿意花钱，说我不买这个钱不白花了？就要找最便宜的服务提供商，这样可能会因此交比较多的学费。因为我确实没有办法说服他们，我说国际上的兼并收购大概是看十个项目能够成功一个，你要付九个项目，完全是朝外掏钱，但是不一定能够成功。很多企业说我干嘛花这么多的钱，所以一定要找比较便宜的服务商，他没有什么太多的经验，不仅仅企业边干边学，帮助企业做法律、会计也是边干边学，这样的话可能没有把我们过去交了很多的学费积累的知识用到我们自己的身上，这是前面这四个体会。
我先讲讲两个方面，1、企业海外并购面临挑战，2、迈过海外风险。有时候是迈不过去的，海外兼并收购的过程中步步都是地雷，哪一步就可能把你炸死了。
面临的这些挑战，第一国内的监管流程导致谈判的成本增加，阻力比较大。比如说我们国开行买一个飞机租赁公司，在欧洲。我们报价1个多亿，日本报价七千多万美元，但是人家说我不卖给你，尽管我一个多亿，你有批准和不批准的风险。减少海外投资审批制度，任何东西都有价值，政府审批造成不确定性，必须付相应的钱，这是我们需要注意的地方。反过来说没有审批，是不是会发生外汇外逃还有这些假的交易等等。我说这个没有关系，中间服务提供商的责任，会计师他们的责任。到底怎么平衡，这是一个问题。
另外，我们很多的调研不太足。加上过去海外兼并收购对国有企业来说，多说是你的政绩，牵成了一个人民日报头版头条都要登你，这造成很多项目的缺少前期的调研，或者不注意相应的调研。比如说中信泰富澳大利亚煤矿到现在还是一个无底洞，也没有出来东西。我们对数字比较麻木了，几百亿已经亏到里面了。很多都是我们纳税人的钱，我们看不到，所以我们也不太在乎。标的国的监管有不确定性，特别是美国，本来要收购的，美国投资审查委员会有不批准的风险。有一些国家对中国企业来说有相应的偏见。有时候因为我们价格不太合理，人家说本来这个就不值钱怎么突然他愿意付这么多的钱来收购？肯定有什么意图。本来我们一个纯粹的商业交流，因为这个价格不合理，中国政府无形的手伸进这个项目，因此我们审批的时候也要注意。这就是为什么在美国这样一个对外国投资特别自由的国家，基本没有什么审批制度，可以看到中国这么多年排第一名。这是国内监管方面的问题。他们会说中国威胁论，中国是一个社会主义国家，对其他国家来说觉得你们是不是有问题，我们中海油的时候感到威胁，中远收购了洛杉矶的这个废弃的军事码头感觉到是不是有军事的目的？或者你的潜艇来了，你管着码头秘密不报，这个坏了。中国威胁论对这个敏感问题有一些影响。中石化收购俄罗斯的工厂，最后会变成一个纠纷。当今的审批可能有一些问题，由于一些敏感行业，光明收购这个联合饼干，放弃了，知难而退，这个知难而退是一个比较好的选择，复星收购一系列的保险公司是不是有一定的问题？我们的整合比较不行，这是我们在兼并收购失败很重要的原因。首钢收购这个铁矿，多少年也没有什么回报，最新的就是中海油收购加拿大的石油公司，现在变成一个无底洞了，对中海油的盈利状况造成了特别重大的影响。
刚才张总已经提到劳工问题，很多资本社会主义比社会主义的管理还要严格，我们当家作主，国际上的价格转移很复杂就不再展开了。迈过海外风险，行为上海外兼并收购分三步走，签一个意向书保密协议，签了就可以尽职调查，根据这个项目签一个股权买卖协议，签好之后说你要完成一些所谓的条件，完了之后交割，交割的话这个交易就算完成了。签意向书之后可能产生很多法律上的纠纷，比如说我们签一个意向书几家一块报价，一块收购这个公司，有的公司想吃独食，其他人甩掉。牵扯到合同的。或者我们排他性的谈判，你不能找其他人谈了，这个有时候很难拿到。但是有时候也能拿到，看卖家的这个谈判地位了。如果说本来说好了是独家的谈判，最后给别人谈了，可能会造成这个纠纷，我们会告他。还有一些保密协议，有一些交易完全为了拿到对方的信息，咱们俩签一个协议，我知道你内部的东西开始尽职调查之后，这个肯定不行。但是秘密的东西我已经拿来最后在国内去用，这样会造成保密协议的违反，因此会有合同责任。有一些说，我们谈判，但是如果说你最后不买我的公司，那么你不能去拉我的人，谈可以，但是不能把我的管理团队拿走了，又不给我签合同。没有签最终股权转让的时候，这些都是未来纠纷的可能性，还有代理，刚才张总提到了有的时候信息不畅通，找一个公司他们信息比较多，找他们跟买家签一个代理协同，他介绍完了之后再推荐他，都会造成这种纠纷。
开始尽职调查以后，前面协议也签了，在签署最终的股权买卖协议的时候，也有很多的纠纷，比如说尽调的不全面，买方的信息不够。中国的企业大家知道会有三本账，自己的帐，给你的帐，给财务的帐。国外也有这样的情况。信息披露不全面给的价格高的话，造成的问题我们就不说了。
文件签署之后也会有一些纠纷。比如说签的合同到开发行融资最后条件不够，觉得条件太苛刻，没有尽最大努力完成交割所尽的义务。一般会规定若干的意见，这些先决条件必须尽最大的努力还是尽合理的努力，这些都会造成纠纷。为了满足这些条件，到底是因为人的原因，还是不可抗力。在合同里面约定是不可抗力，还是应该合理的预期，因此不批准也要负相应的责任。货币的波动，货币贬值造成的风险谁来承担？合同里面不写，交割的时候按照这样算。既然掌握了，签了股权协议之后，本来应该掌握这个公司，过了一年以后发现根本运营商和你的期望值不一样，是不是价格调整条款？怎么调整。结果不一样，最后盈利状况不一样，是因为你的原因，还是他们原来的原因，怎么分配这个责任？另外交割之后，是不是还应该有所谓的保证？这些到底应该怎么做？这些约定了我们在最早的文件中，一定要有所谓的纠纷解决条款。没有就是当地国家的法院管辖，有就排除了当地法院的管辖，这就是我们为什么要有仲裁条款，就跟这个南海仲裁，上市仲裁，上市仲裁就是一个通过双方的民事的同意选择仲裁，来排除任何一个国家对于实体问题的管辖。当地法院不能管你了，如果说一方要去当地国家的法院，你提出异议的话当地法院也驳回当地的申请，仲裁加上他有一个国际性的网络，加上他有所谓纽约工具，1958年公约，中国1987年参加，这样变成了可以拿到一个仲裁裁决，在世界上100多个国家可以得到承认和执行，防止当地法院的偏心或者说可能事实上没有偏心，但是我们总感觉他会偏心。防止这种情况的发生，必须要有一个有效的政策条款。有一些国家必须定的特别详细，如果定的不详细有任何缺陷的话，就变成法院管辖了。所以这一点我们一定要注意。在中国一个条款如果定的有缺陷，中国法院就拿走了，说这个无效条款。香港，只有仲裁这当个字，你到法院，法院就说你到哪儿仲裁，私人之间的事我们国家不管。与其迈过海外风险，不如对这些风险做出合理的预期，避免这种风险。或者说有海外的风险之外，我们也有相应法律上的救济手段，以便将来不会吃亏。因为进一个国家很容易，中国过去的经验表明到一个国家投资，这个国家的法制越不健全，你进去的越快。只要这个钱进来就好办。有人说美国太麻烦了，但是进去之后保障比较大。法律不健全的国家，有的就直接会回来了。
