原标题：观点 | 律师徐凯：发行“空气币”或将被判诈骗或集资诈骗罪
区块链媒体颇多讨论“空气币”的文章，但至于何谓“空气币”，不甚了了，这一概念也如空气般不可捉摸。为了方便讨论，本文定义的“空气币”，指的是没有真实具体应用项目支撑的TOKEN。
“空气币”之所有成为空气，关键在于其没有真实项目或应用存在，或者白皮书所称的项目或应用是虚构的、不落地的，仅仅停留在纸面上。
就TOKEN本身的性质而言，结合国外监管部门的指导意见，我通常会将其分为三类：
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第一类TOKEN，是支付手段类TOKEN。即其应用场景为支付、结算手段，其目标是实现或者部分实现货币的功能。
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第二类TOKEN，是权益凭证或证券类TOKEN，或对应股权，或对应收益、分红等权益，其实质是证券的TOKEN化。
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第三类TOKEN，是服务凭证类TOKEN，对应或者兑换一定的服务或者商品，Q币是典型的服务凭证类TOKEN。
以上各类TOKEN，在各国依据其具体实现方式的不同，受不同法律的规制。在我国，一切TOKEN均不得公开ICO，否则即为未经批准公开融资，涉嫌多种违法犯罪活动；三类TOKEN中，纯粹支付手段类如比特币、以太坊被定性特定的虚拟商品，可以在个人之间流通，但不得承担货币功能；权益类或证券类TOKEN则被禁止；纯粹服务凭证类TOKEN则应按照规定备案，且严禁通过二级市场交易。
我们定义的“空气币”，可能是以上三类TOKEN的任意一种。关键在于，其声明要实现的应用场景是否存在；其声明的项目是否真实落地或有真实价值。
依据项目方的主观过错不同，空气币的相应法律风险如下：
一、项目方恶意虚构项目发行空气币。
如果项目方虚构事实，编造名目，炒作概念，以误导投资者，发行毫无实际应用的空气币，这种情况下，应当认定项目方具有非法占有的目的，如果数额较大，构成诈骗罪或者集资诈骗罪。
诈骗罪是依据刑法266条，诈骗公私财物，数额较大的的行为，该罪名最高刑期也为无期徒刑。数额巨大，指的是人民币3000元至1万元以上，各省在此范围内自行制定具体标准。
集资诈骗罪是依据刑法192条，指的是以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为，该罪名最高刑期为无期徒刑。非法集资罪中的数额巨大，犯罪主体为自然人的，指的是人民币10万元以上；犯罪主体为单位的，指的是人民币50万以上。
以上诈骗罪和集资诈骗罪二者的区别在于有无使用非法集资的手段。考虑到大多数空气币都是向不特定对象公开发行发售的，触犯集资诈骗罪的概率较高。
二、项目方非恶意发行TOKEN，但该TOKEN因落地不理想沦为空气币。
这种情况下，项目方主观上没有非法占有的目的，但其公开发行TOKEN，且因执行不理想，或者确系能力不够，导致该TOKEN沦为空气币，变得毫无价值。如果其在境内公开ICO的话，属于未经批准公开融资，触犯刑法第176条非法吸收公众存款罪，指的是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，该罪名最高刑期十年。
同时，以上凡涉及ICO的，监管部门都有权查处；且和投资者之间的合同关系因涉及违反效力性强制性规定，合同无效。
以上分析，仅限于纯粹“空气币”的情形。如同时涉及传销的，则按照《禁止传销条例》或组织、领导传销活动罪查处；涉及在境内经营平台的，可能触犯非法经营罪等等。
注：徐凯，北京德恒律师事务所律师。徐凯律师毕业于中国人民大学法学院，曾为《财经》杂志法治和调查记者，现致力于知识产权、公司治理、投资融资以及争议解决业务，担任《财经》杂志、《零壹财经》、《真实故事计划》等多家媒体或新媒体公司法律顾问。
