原标题：律师观点 组织、领导传销活动罪辩护的10个焦点问题
随着互联网发展，互联网虚拟货币、区块链，积分，ICO，MBI等投资理财新兴经济模式出现，以新经济概念炒作为名，进行有组织犯罪的也层出不穷。然而，是真的属于新型商业模式，还是假借新商业模式进行违法犯罪，需要区别对待。是主要负责人，还是不明真相就参与的吃瓜群众，也需要区分对待。是构成诈骗罪、合同诈骗罪、集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、还是组织领导传销活动罪，还是仅仅属于行政违法，也都需要区别对待。最近，云联惠、权健等公司涉嫌组织、领导传销活动罪被查处。没有被查处的，还有大量的虚拟货币公司、区块链公司、ICO、MBI公司都存在类似经营行为。
我们认为，对待创新的商业模式，社会规则和法律规定都存在一定的滞后，应当以开放原则对待新兴商业模式，并非必须以犯罪打击。经济创新应当鼓励，而不是打击，尤其在金融领域，允许市场主体存在一定的权利义务自我约定空间，避免法律不必要的强力介入，才能催生真正的新型经济模式。在法律规定和市场自由之间应当存在一定的张力。当然，如侵害市场秩序，骗取他人财物，危害国家安全等明显违法犯罪的情形则另当别论。
刘平律师团队接到大量当事人家属及其律师同行的咨询，我们将组织、领导传销活动罪中大家比较关注的10个问题整理出来，供大家参考。
关于嫌组织、领导传销活动罪辩护的10个焦点问题，概括整理如下：
一、区分经营型传销活动和诈骗型传销活动。
传销本来只是经营方式，而不是诈骗方式。《禁止传销条例》第7条对传销的列举式规定，存在拉人头、收取入门费和团队计酬这三种传销方式。但在刑法修正案（七）第4条关于传销的概念中，只规定了拉人头和收取入门费的传销形式，没有规定具有经营内容的团队计酬的传销形式。有实质性经营活动的传销活动一般提供的产品或服务与价格之间存在对应关系，不存在质劣价高等情形，是通过正常的市场买卖等价交易进行的。这种传销是违反《禁止传销条例》的违法行为，并不是触犯刑法的犯罪行为。诈骗型传销活动，是以发展的下线人数或下线缴纳的入门费为依据计算和支付上线报酬。只是以经营活动为名，实质上不存在产品或服务，或即使存在也是质劣价高。
二、区分“团队计酬”式经营型传销行为和假借“团队计酬”而实质是诈骗式传销。
团队计酬是传销的一种方式，被称为经营型的传销行为。传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是团队计酬式传销活动。
《关于办理组织、领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”因此，存在实质性的经营活动以“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。
诈骗式传销活动是组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销犯罪活动。前者以销售商品或提供服务为目的，后者商品或服务只是形式；前者单纯的以销售业绩为计酬依据，后者是“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”。前者计酬是建立在销售产品的数量上，后者是建立在人头数量上。
三、人员是否满三十人以上且层级在三级以上。
《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》对传销组织层级及人数的界定为：其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织、领导者追究刑事责任。行为人下线人数以及层级是定罪量刑的关键。重点要审查行为人的下线人数为三十人以上事实的主要证据是否足以认定。现有证据能否证实行为人所组织、领导的参与传销活动人员达到三十人以上，其行为是否达到组织、领导传销活动罪所要求的人数标准。
传销活动中，不是所有的传销行为都构成犯罪，情节一般的，属于一般违法行为，由工商行政管理部门予以行政处罚。人员在三十人以上且层级在三级以上的，才对组织者、领导者追究刑事责任。否则，只是行政违法行为，并不构成犯罪。
四、组织者、领导者的范围。
《刑法》第224条之一将传销行为表述为组织、领导，由此表明只有组织者和领导者的行为才构成犯罪，而一般传销活动的参与者则不构成犯罪。这缩小了打击范围。与诈骗犯罪不同，只有这些传销犯罪的组织者和领导者才是组织领导传销活动的实施者，而一般的参与者只是被引诱或者被胁迫才参与的。
《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者：（一）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；（二）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；（三）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；（四）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；（五）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。
五、是否属于“其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员”。
组织、领导传销活动犯罪的主体应局限于组织者、领导者及其他对传销活动的实施、组织建立、组织扩大起关键作用的人员。如果行为人只是作为一个区域的经理、代理商，工作的时间又不长，对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大不起关键作用，就不属于组织者、领导者。
六、“传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”不一定就是组织、领导者。
并不是只要“传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的”就是组织者、领导者。单纯发展下线人员达到人数立案标准的，不能认定为组织者、领导者。司法实践中，存在只要发展一定的人数和层级，就认定构成组织、领导传销活动罪的现象，导致大量传销组织的人员被认定为犯罪。造成了冤假错案的发生。实际上只有特定的几类人才能构成。依据是：《关于公安机关管辖的刑 事案件立案追诉标准的规定》第78条第 2 款规定：“本条所指的传销活动的组织者、领导者，是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人，以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责，或者在传销活动实施中起到关键作用的人员”。其他人员即便是发展的人员在三十人以上且层级在三级以上，也不属于组织者、领导者。
七、组织内部财务管理人员、行政主任等人员，是否构成组织、领导传销活动罪？
组织、领导传销活动者的犯罪不限于传销活动的组织者，对于积极参与活动如传销组织中的副经理、部门经理、地区经理等，只要达到立案标准的，也可能认定构成组织、领导传销活动罪。但仅仅在组织中担任一定内部管理职务，如财务管理人员、行政主任等，由于其实施的行为对传销组织的成立、发展和运行不具有决定性作用，其行为不属于组织、领导传销活动行为，对这些人一般不应认定为构成组织、领导传销活动罪。《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》“以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的，对于受单位指派，仅从事劳务性工作的人员，一般不予追究刑事责任。”
八、骗取财物的认定问题。
根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条之规定，认定骗取财物的要素应当包括：（1）采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景；（2）掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，蒙蔽被害人；（3）从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利；（4）参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定。
张明楷教授认为，组织、领导传销活动罪的骗取财物是对诈骗型传销组织（或者活动）的描述，亦即，只有当行为人组织、领导的传销活动具有“骗取财物”的性质时，才成立组织、领导传销活动罪。作为显示诈骗型传销组织（或活动）特征的“骗取财物”，不以客观上已经骗取了他人财物为前提。
司法实务认定上，一般只要有参与传销活动人员有缴纳入门费、购买产品等就会被认定为组织、领导者骗取了财务。至于涉案金额的认定，主要依据是银行流水、购买产品的价格数量等来综合认定。而审计报告一般比较粗糙，是辩护律师需要关注的重点之一。
九、关于主从犯的认定问题。
传销犯罪的组织、领导行为规定为犯罪，是一种组织罪。但是这不意味着没有主从犯的区分。组织、领导传销活动罪也存在共同犯罪，并且一般都属于共同犯罪。
根据《刑法》第二十六条“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第二十七条“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”
因此，组织、领导传销活动罪的组织者、参与者就存在区分主、从犯的可能。一般认为，根据《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，首先，传销组织的实际控制人，发起人、策划人、操纵人员都属于主犯。这部分人在传销活动中起发起、决定作用，并且一般也都是违法所得最大的受益者，其角色分工一般不可替代。其次，在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员，属于帮助犯的角色。其工作内容对传销活动的建立、发展起次要作用，具有一定的可替代性，与实际控制人，发起人、策划人存在明显的区别。一般可以认定为从犯。
十、量刑五年以上，还是五年以下？
《刑法》第二百二十四条规定，构成组织、领导传销活动罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。
也就是说“情节严重”的，就会处五年以上有期徒刑。而“情节严重”的认定是以司法解释为准的。《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》关于“情节严重”的认定标准规定，具有下列情形之一的，应当认定为 “情节严重”：（一）组织、领导的参与传销活动人员累计达一百二十人以上的；（二）直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达二百五十万元以上的；（三）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员累计达六十人以上的；（四）造成参与传销活动人员精神失常、自杀等严重后果的；（五）造成其他严重后果或者恶劣社会影响的。
十一、直销和传销的差别。
有无入门费。传销收取入门费、会员费之类的，形式变化多样，收入主要来源入门费、会员费。直销公司则没有，直销公司及其员工的收入来源主要来自真实产品的销售。有无经营实质产品或者服务。传销公司依托的产品是无价值但价格高的产品。而直销企业的产品标价则物有所值。产品是否合法流通。传销产品根本没有在市场中流通或者销售，销售产品只是一个“幌子”，收益主要也来自入门费或认购商品等方式变相缴纳的费用。直销则要求产品要求质量以及市场销售都好。有无退货等相关保障制度。传销的产品一般都无法退换。直销都有完善的购货保障。人员结构呈“金字塔”式。以拉人头来实现获取收益的传销公司，在销售人员的结构上往往呈现为“金字塔”式，直销企业在收益上表现为“多劳多得”。有无正式、正规的店铺经营。有无店铺是我国市场上区分非法传销和直销的一个直观区别。当然，也有利用店铺洗白而从事非法传销的。
