图片：南海仲裁案中，菲律宾起诉中国。图片来自法新社
南海仲裁案很可能在近日作出对中国不利的裁决，有声音认为此时应“果断出击”，“进攻是最好的防守”，中国到底应该怎么办？
“中国外交部长王毅最近开始密集的穿梭访问，驻外大使们忙着在海外报纸上撰写文章，中国的军舰在南海出动得也比以往频繁，因为一件大事将要发生了：国际仲裁法庭裁决很可能对我们作出不利的裁决。或者说得更直白一点：中国必输。”微信公号“牛弹琴”周末一篇推送被不少人转发。
上周五，外交部边海司司长欧阳玉靖主动召集中外记者说：“对中国施加压力，就跟弹簧一样，压力越大，反击越大。”（详情请见凤凰网全文实录答记者问：http://news.ifeng.com/a/20160506/48707363_0.shtml）
在微信文章中，“牛弹琴”认为“置之不理是下下策”，“加入论战最多也就是中策”，他认为“上策”应该是果断出击，认为“进攻是最好的防守”：“既然结果已那么确定，那就果断制造新的焦点。比如，在裁决作出前几天或当天，在黄岩岛开工造岛，或者径直宣布南海防控识别区，在国际上制造哗然舆论，转移注意力，这样裁决出来就没多少人注意了。”
对此，悉尼大学法学院教授凌兵告诉凤凰网（【严肃新闻】微信公号ID：Serious-News），这样的做法并不现实。“果断出击，动作太大，影响太坏，中央下不了这样的决心。何况，外交部刚对东盟说了，要严格执行《南海各方行为宣言》，所以短期内不会有所作为。”
凌兵先后毕业于北京大学法学院和美国密执安大学法学院，曾取得海牙国际法学院国际法学文凭，是近二十年唯一获得该文凭的中国人。他曾担任香港中文大学法律学院副院长，为香港中文大学法律学院创始人之一。
去年十二月，凌兵撰写文章《为什么中国拒绝南海仲裁有损中国的权益》，因发出与官方不同的声音，在网上热传，并引起不少争议。随后，一篇署名为“陆涛”的反驳文章《纸上谈兵维护不了中国的南海利益》也被大量转发。凌兵再撰写《南海仲裁案不接受不参与的几个问题》予以反驳。近日，因南海仲裁案宣判在即，凤凰网专访凌兵，再次谈及南海仲裁案的关键问题。
中国为什么会输？
“南海仲裁案中国选择不出庭，我个人对此持反对意见，”凌兵说，在国际上看来，显得中国藐视公约的争端解决机制，严重损害中国的国际形象和国际声誉。尽管中国辩称通过2006年的排除性声明表示不接受强制程序，但凌兵认为，根据海洋法公约，最终决定权在法庭，而不在当事国。
“中国作的保留，是公约298条允许的某几类争端。如中国出庭，此条款是主张法庭无管辖权的理据之一。条款如何解释，菲律宾提出的仲裁是否属于这几类保留，决定权在法庭。根据海洋法公约第288条第4款法庭拥有关于管辖权的管辖权（competence-competence）。若一方不出庭，法庭应确认其有管辖权，也要确认一方主张确有根据。本来管辖权问题上中国是有理据的，但现在拒不出庭的情况下，几乎败局已定。”
在凌兵看来，中国至少应该全力参与管辖权阶段的庭审，力争胜诉。他认为中国有足够的法律证据可以为自己辩护，如果能在管辖权阶段挫败菲律宾的诉求，等于一劳永逸，让其他邻国可以死了起诉中国的心，从而掌握南海局势的主动权。
而如今从头到尾“不接受、不参与”，一个比较麻烦的后果就是，如果越南、马来西亚等其他声索国也效仿菲律宾，逐一向中国提出起诉，中国在法律上麻烦就会源源不断，还能一直“不接受不参与”吗？会不会导致中国在国际舆论上一直处于下风？
“如果参与管辖权阶段的庭审，赢面有多大？”对凤凰网的提问，凌兵坦承，赢面并不算很大。“法律上，没有100%能赢得的案件……任何一个司法程序，都是一个相互辩驳的互动过程，目的是说服法庭接受本方的立场。而如果不出庭，放弃了与法庭互动辩驳的机会，则必败无疑。”
“我个人和很多研究南海问题、研究海洋法、国际和国内的学者，都有一个共识，就是中国在管辖权问题上是可辩的。虽然不能说百分百能赢，但如果认真参与，胜诉的可能性还是很大……管辖权阶段是否出庭，是一个简单的概率比较。不出庭的话，有99%的可能败诉；出庭的话，一定有更大的可能实现胜诉或庭外和解。”
凌兵认为，中国政府提出的立场文件中有很不错的法律论据，但这些论据被菲律宾方的律师驳倒，而我们没有出庭，所以没有办法对对方的反驳予以驳斥，这样非常可惜。
国际法庭的公正性有没有问题？
国内有声音认为，国际司法机构对中国存在偏见和敌意：“现在仲裁庭的仲裁员有四位欧洲籍，一位非洲籍，让他们来裁决这样一个亚洲的问题是有偏见的。”
“这些仲裁员都是知名的海洋法学者和法官，若认为他们对中国有敌意有偏见，需要拿出证据，”凌兵说。
另一位南海专家陆涛反驳凌兵的观点，认为虽然不能说这些仲裁员主观上对中国有敌意和偏见，但这些西方学者对南海问题的研究和认识，首先来自西方文献资料，其客观性难以保证。
对此，凌兵撰文表示：“中国宣布不接受不参与在前（2013年2月19日），现行仲裁庭成立在后（2013年6月21日），显然不能以事后事件解释先前决策。”
在专访中，凌兵告诉凤凰网：“如果中国参与仲裁，首先有权自己指派一名仲裁员，你可以指定一个中国人，也可以指定一个其他国家的人。剩下三个仲裁员由中菲两国通过协商来确定，如果协商不成，就由海洋法庭长来确定。这样一个过程当中，你很有机会能够争取到一些可能对中国的立场更加了解、或者说对亚洲的情况更加清楚的，也就是说你完全可以找不同的人来参与这个仲裁。你不参与这个案件，也没有做任何工作去帮助法庭来做出正确裁决，然后等法庭做出裁决以后，你又指责他不公平，这样的做法在国际社会相当不明智，很没有说服力。”
可以退出海洋法公约吗？
一位中国士兵。图片来自新华社
另一种说法是，加入海洋法公约让中国非常被动，能否干脆退出呢？“我们不跟你们玩了，还不行吗？”
“退出海洋法公约的确是中国的选项之一，但这种心态，是不是意味着中国将来索性就闭关锁国，放弃对外开放了？海洋法公约里的大多数原则都反映在习惯法里，有相当一部分的规则是中国可以利用的，比如海底开发制度，”凌兵说。
“中国政府从公约开始就参与起草工作，公约制订中国发挥了很大作用。公约绝大部分内容也反映了习惯法和国际惯例。换句话说，一个国家不管你参加公约也罢，不参加公约也罢，绝大部分规则对你还是有约束力，即使退出公约，很多规则还是必须要遵守。就像美国没有参加公约，但它还是必须遵守公约里绝大部分规则。”
凌兵认为，退出公约的唯一好处，就是可以不受公约中关于争端强制解决的规定。“但长远来看，这跟中国从改革开放以来，积极对外开放、积极介入国际法律体系发展这样一个趋势完全背道而驰。中国最近十几年来，参与国际司法的活动越来越多。比如中国在WTO已经打了很多案子，慢慢增加经验，越来越跟国际贸易的法律体系相结合。海洋法的情况当然跟贸易不完全一样，但这是当今国际发展的趋势，将来你要逃是逃不掉的。你能逃过一时，你未来的律师，一直没有练兵的机会，没有参与到国际争端解决法律体系的经验，长远来说没有好处。”
会判九段线无效吗？
如果法庭判九段线无效，中方应该作何反应？
“法庭在上一个裁决的时候，还没有确认它对九段线有没有管辖权。所以这个事情上有一定悬念。从理论上讲，法庭可以宣布它对九段线没有管辖权，或有管辖权，然后认定中国的主张合法或非法，或者对中国的主张采取一些模棱两可的态度，不给明确答复，这些可能性目前来讲还都存在。”
但凌兵认为，考虑到中国压根就没有出庭，法庭完全是在菲律宾方律师团的论证下裁决，很有可能做出最终不利于中国的裁决。“虽然中国外交部不接受，但公约本身白纸黑字写得很清楚，就是说法庭有没有管辖权不是中国说了算，也不是菲律宾说了算，而且法庭说了算。如果法庭说它有管辖权然后做出裁决的话，不管你怎么说不接受也好，这个裁决是有法律约束力的，那么中国的九段线就等于带上了一个法律的紧箍咒。你可以想象西方的所有主流媒体，包括南海周边的声索国，美国、日本到菲律宾、越南、澳大利亚，都会把这个裁决作为他们的一个理由，对于中国九段线的主张会形成巨大的法律和舆论压力。中国就会非常被动。等于将来如果谈到南海，谈到九段线，其他国家都可以拿这个裁决出来说事。”
凌兵建议，中国政府应先发制人：“如果中国政府要采取一些行动，应该是在裁决作出之前来做。如果裁决之后采取一些过激行动，人家会觉得你气急败坏、恼羞成怒。所以接下来如何决策，对中国政府是一个很大的考验。”
目前，中国政府希望能将菲律宾拉回到谈判桌，以双边谈判的方式来解决南海问题。因为在南海地区，中国国力跟其他国家相比优势很大，周边国家无论在经济、军事各方面都不如中国，很多方面都要依赖于中国，因此通过双边谈判，中国有更大优势。
但凌兵认为，仲裁案结果出来后，菲律宾可能更不愿回到谈判桌。“它会觉得理直气壮，在法律上占据上风，这种情况双边谈判恐怕不会有什么很有意义的结果。”
“南海权益最终要靠武力捍卫，国际法和国际仲裁都没有用”，对民间非常流行的这种看法，凌兵也表示摇头：“现在的情况很清楚，中国的海军与美国的海军在实力上不可同日而语。在我们的武力完全无法与美国相匹敌的情况下，如果还放弃了法律的武器，那我们的国家利益又如何能得到捍卫呢？”
凌兵建议，中国应重新评估九段线和南海战略。“中国崛起，南海作为我们的后院，控制南海局势的战略意义不言而喻。但我们是不是一定要主张主权才能实现对南海的控制？加勒比海是美国的后院，美国在加勒比海上并没有画什么九段线，宣布海里面所有的岛礁都是它的。而是通过细致的地区政策，成功地控制了加勒比海大部分国家的政府，从而实现了海洋优势。我们在南海，是要跟东南亚邻国以邻为壑、四面树敌，还是要妥善使用综合国力，尤其是发挥国家的软实力，通过睦邻友好实现对南海的控制，这是值得我们思考的。”
（凤凰网：孙莹）
