——快播案的法律分析
“快播涉黄案”，案情复杂，技术高难、控辩激烈，堪称2016年中国乃至世界网络第一案，彰显了法治的胜利。同时，未来需要重点加强电子证据的制度能力建设、庭审直播的舆论引导工作、儿童淫秽内容传播的重点打击工作等。而网络企业及从业人员更需要严守法律的底线。
案件重大复杂
深圳快播科技有限公司涉嫌传播淫秽物品牟利案是在全国“扫黄打非”办公室协调、督办，公安部直接指挥下的2014年打击网上淫秽色情信息专项行动重点案件之一。快播软件的用户曾最高达到4亿，而公诉人指控案件涉及属于淫秽视频的文件高达21251个。庭审直播引发百万网民强烈反响，也引起了传媒界、网络界及法律界的高度关注，并在全球产生了重大影响。快播案案情复杂，技术高难、控辩激烈，堪称2016年中国乃至世界网络第一案，必将成为中国法治史上浓墨重彩的篇章。
这是一次法治的胜利
控、辩、审等各方都依法依规，表现上乘，严守了程序正义原则，彰显了既惩治犯罪又保障人权的基本刑法原则，展示了我国良好的刑事法治化水准，充分昭示了这是一次法治的胜利。
公诉人态度平和，就案论案，法理阐释和证据展示准确。同时面对十多名被告人及其辩护律师的车轮大战时，沉着应对，表现专业。
各被告人面色健康，思路清晰，说明他们在整个羁押期间，受到良好的人道待遇。各被告人都身着便装，整洁得体，没有出现穿着具有特殊意味的橙色的背心出镜。各被告人进行了充分有效的自辩。这些都体现了对犯罪嫌疑人、被告人人权的有力保障。
我国《刑事诉讼法》第12条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。没有经过法庭的判决定罪，这个人就是犯罪嫌疑人，也就是法律虚拟的一个无罪的人。《刑事诉讼法》第11条规定：人民法院审判案件，被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。以上两项刑事诉讼法基本原则都非常重要，也与其他法治国家的规定一致。上述规定表明，被告自辩是法定权利，不能将被告人自辩解读为所谓的“狡辩”，否则将违反基本的法治原则。
辩方的十位律师均为中国刑事辩护律师界的翘楚，在庭审过程中从程序、证据、适用法律等各个方面进行了充分的精彩的抗辩，可见背后的勤勉、智慧与韧性。这也与本案相关的执法部门和司法部门充分保障了律师的会见权与阅卷权等权利密切相关。例如，某位辩护人即30余次会见在押被告人，充分行使了法定的会见权。鉴定人出庭接受质证，也很好的保障了法庭发现事实过程的有效性及合法性。
主审法官非常有效地控制了整个庭审的节奏，而且措辞严谨，语气平和，充分体现了法官的庭审主导地位，以及中立公允立场。另外还有一名陪审员参审，充分体现了人民司法原则。
完善庭审直播，保障法庭庄重，提高普法效果
此次北京市海淀区人民法院能够庭审视频及微博直播，就是作为全国优秀法院的充分司法自信的最好体现。在直播中，也吸引了数百万网民的强烈关注。事实上，由于中国最高人民法院的大力倡导和各级人民法院的积极探索，各种庭审直播在中国早已蔚然成风，并已经常态化制度化了，充分体现了人民司法的人民性和自信心。这表明中国的司法公开和司法自信已经走在的世界的前列。当然，我们也看到这种法庭视频直播，可能存在对法庭及法院权威的某种消解的副作用，也可能因为舆论的不当压力给依法审判造成不利后果。正基于此，即使在自诩为“法治”的欧美法院，也大多严格限制庭审旁听者的记录方式，视频与网络直播更是甚少实施。同时我们要清醒的看到，由于现在弹幕视频的广泛应用，本次庭审网络直播中，大量网友的评论直接覆盖在庭审的整个直播画面上，个别网友激越言辞涉嫌损害庭审进程的庄重与威仪。在“羊群效应”和“泛娱乐化”心态的双重影响下，更可能进一步侵蚀了庭审直播的普法效果和严肃氛围。所以未来应当对弹幕视频的适用范围作出必要引导与规范。例如可要求涉及司法等严肃内容的直播，相关弹幕文字只能出现在画面下方的小块区域。同时，未来在庭审直播时可由相关的法学专家进行普适性的且非针对个案的法律背景知识解读和适当的舆论引导。这样既普及法律知识，又能引导理性思考，效果会更好一些。
完善电子证据制度，提高打击网络违法犯罪的法治水平
刑事案件中，法院因为控方的证据不足而判无罪是很正常的。美国著名的辛普森案件，在刑案中，因为辩方击破了控方关键证人的证言及血液等关键证据而使辛普森成功脱罪。但是以后的民事案件中辛普森大败。就是因为刑事案件对证据的要求是非常严格的，不能有任何不严谨处。
本案庭审焦点之一就是证据。相关的证据固定保存展示等，包括第三方技术支持与鉴定工作被辩护人多次置疑，体现出我们电子证据方面制度与能力建设需要做的更加扎实。
我们现在的扫黄打非工作，主战场是网络，网络体现了很强的技术性。现在云计算和大数据的背景，像本案这样在一个屋里查获四台服务器的案件可能永远不会有了。以后可以将一个数据文件打成百万级碎片，放置于百万级云端服务器；其中数据可以随时迁移，多重加密，怎么查？未来侦查的手段能否跟上，取证难及查处难将呈现非常的严峻的态势，相关制度与能力建设亟待加强。英国高级警官协会发布的《数据证据良好操作指南》及美国联邦司法部发布的《法庭中的数据证据：执法部门及检察官操作守则》等规范值得镜鉴。
我们亟待强化相关电子取证的操作规程的细化优化，加强现有执法人员的法律及技术培训，以避免出现一些不必要的疏漏。
人神共愤，全球严厉打击儿童色情制品
有人认为国外对淫秽内容管制不是很重视。诚然，由于不同国家和地区基于传统、文化和制度差异，对淫秽色情内容的容忍度并不完全相同，但全球都共同严厉打击儿童色情制品。儿童，指的是年龄未满18周岁的人。《联合国儿童权利公约》第三十四条规定，缔约国承担保护儿童免遭一切形式的淫秽剥削和性侵犯之害，为此目的，缔约国尤应采取一切适当的国家，双边和多边措施，以防止：（A）引诱或强迫儿童从事任何非法的性生活；（B）利用儿童卖淫或从事其他非法的性行为；（C）利用儿童进行淫秽表演和充当淫秽题材。
而联合国《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》也规定，每一缔约国应起码确保本国刑法对制作、分销、传送、进口、出口、出售、销售或拥有儿童色情制品（系指以任何手段显示儿童进行真实或模拟的露骨性活动或主要为诲淫而显示儿童性器官的制品）的行为和活动作出充分的规定，不论这些犯罪行为是在国内还是跨国实施的，也不论是个人还是有组织地实施的。
上述议定书还在开篇就规定，关注互联网和其他不断发展的技术提供的儿童色情制品越来越多，并回顾打击互联网上的儿童色情制品国际会议(1999年，维也纳)，特别是其结论要求世界各地将儿童色情制品的制作、分销、出口、传送、进口、蓄意拥有和广告宣传按刑事罪论处，并强调各国政府与互联网业界建立更加密切的合作与伙伴关系的重要性。
就是说，儿童色情制品的相关非法行为，在当今互联网时代是全世界联合共同严厉打击的。因为儿童是人类的未来，只能关爱，严禁伤害。
借鉴国外经验，追究利用P2P传播儿童色情制品的网络用户的刑事和民事法律责任
如上所述，欧美等国主要是强调的对儿童淫秽内容的严厉打击。其精准打击范围更是扩展到传播儿童制品的网络用户。
早在2009年，美国联邦调查局就公告开展利用P2P软件传播儿童淫秽内容的专项行动，打击持有传播儿童淫秽内容的网络用户，并随后破获了不少案件。由于P2P软件本身的暴露性和脆弱性，美国联邦探员很容易发现谁家的电脑里存有儿童淫秽文件，然后就是定位、抓捕、审判和定罪。
2014年，一个美国某县警察局局长被抓，起因就是被发现了其电脑里存有一百多个儿童淫秽的视频文件并通过P2P进行传播。2014年还有一个著名的最终由美国最高法院裁决的paroline案件。17岁的受害人要求保存了其幼年时淫秽视频并利用P2P传播的被告赔偿350万美元。也就是说，在美国，传播儿童淫秽内容的P2P用户，不仅要追究刑事责任，还要面临被害人的巨额民事追索。
随着我国对淫秽色情内容网络传播的专项治理的深入，未来传播违禁内容的P2P软件经营者将主要位于境外。我国除了加强国际刑事合作外，还应积极探讨追究严重传播儿童淫秽内容的P2P用户的刑事与民事责任，以实现源头治理。
突出保护儿童权利，重拳打击儿童淫秽内容传播
我国的刑法也充分体现了对儿童淫秽内容的严厉打击的政策取向。2004年最高人民法院及最高人民检察院发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，明知是具体描绘不满十八周岁的未成年人性行为的淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，从重处罚。2010年发布的《解释二》则加大了对传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为的处罚力度。 近年来，我国扫黄打非办公室持续开展了保护未成年人的“护苗行动”，取得了举世瞩目的丰硕成果。
未来打击儿童淫秽内容传播应当成为一项常态化重点工作，需要进一步加大查办惩处的力度。对于发现的涉及淫秽内容传播的案件，需要特别查明其中是否含有明显系儿童为主角的淫秽内容，以切实维护儿童的权利。这一点，有必要直接列入草拟中的《未成年人网络保护条例》。
Napster案件及海盗湾案件的借鉴
提及P2P案件，业内熟知的Napster案其实与快播案完全不能类比。核心在于Napster案是知识产权侵权的民事案件，而快播案则是涉及传播淫秽内容的刑事案件，两者是霄壤之别。1999年12月，五大唱片公司共同起诉Napster。案件审理一波三折，到了2001年，法院裁决认定Napster侵权，但主角肖恩·范宁基本是全身而退，仅仅承担民事责任而异。
由于P2P对于版权产业的毁灭性的打击，经过版权业的积极游说，各国先后立法追究P2P管理者的刑事责任。海盗湾（The Pirate Bay）也是P2P案件，但属于侵犯知识产权的刑事案件。海盗湾号称“世界最大的BT种子服务器”，提供了大量含有版权的音频、视频、电脑应用软件与电子游戏。2006年瑞典警方搜查了海盗湾，一年多后瑞典警方的调查终告结束，仅法律文件就长达400多页。瑞典检方随后宣布，其四名创始人因提供了多个软件、电影及首音乐的下载，被以“协助侵犯版权罪”起诉。2009年，瑞典一家法院以侵犯版权罪判处四被告海盗湾各一年的监禁，并处360万美元罚金。海盗湾案与快播案有相同之处，但也存在不小的事实与法律等方面的差异。
“技术中立”原则主要适用民事领域，刑事抗辩中国尚无先例
本案庭审中，引发公众广泛关注的是辩方提出的“技术中立”原则和被告人提出的“做技术不可耻”的自辩。“技术中立”原则目前主要体现在知识产权、电子商务和国际贸易领域。
该原则最早是1984年美国最高法院在“环球电影制片公司诉索尼公司案”中确立的。“技术中立”也称作“实质性非侵权用途原则”，其涵义为:销售一种同时具有合法和非法用途的商品,可免负侵权法律责任。美国最高法院在2005年米高梅制片公司诉Grokster公司案中，对上述原则进行了修正，认定只要能够证明产品提供者具有引诱他人侵犯版权的意图，仍然可以认定“帮助侵权责任”。请特别注意，上述“技术中立”原则仅适用于知识产权等民事审判领域。
在电子商务领域，“技术中立性”是指法律应当对交易使用的技术手段一视同仁，不应把对某一特定技术的理解作为法律规定的基础，而歧视其他形式的技术。该原则最早是体现在1996 年联合国国际贸易法委员会就制定了《电子商务示范法》中。WTO的规则，例如《服务贸易总协定》和《基础电信协议》，也是贯彻技术中立原则，要求不能用技术标准或规范来设置贸易壁垒等。
我国的《电子签名法》就充分借鉴了上述立法例，突出了技术中立原则，未直接规定某种特定的技术。2016年7月公布的《中华人民共和国网络安全法（草案二次审议稿）》第二十三条第二款规定，国家实施网络可信身份战略，支持研究开发安全、方便的电子身份认证技术，推动不同电子身份认证之间的互认。该条款也未直接规定某种特定的电子身份技术，而仅仅强调了安全方便原则，体现了技术中立原则，也体现了法律对于技术进步空间的展望与宽容。
在我国司法实践中，以“技术中立”为关键词全文检索最高人民法院主办的“中国裁判文书网”，可获得83篇裁判文书，均属于民事案件。其中最有名的可能是最高人民法院作出的俗称“3Q大战案”的（2013）民三终字第5号民事判决书。某方曾辩称其软件的打分功能只是基于技术中立的原则，对运行状况客观评分，并未有贬低对方软件的意图。而最高人民法院通过事实与法律分析，维持了一审法院关于某方并非给对方用户提供技术中立的修改工具的认定。易言之，目前，尚无中国刑事案件判决书涉及“技术中立”字样，本案中的“技术中立”抗辩可谓是开创性的，也具有相当大的争议性和挑战性，有待于人民法院居中裁判，一锤定音。
被告人提出的“做技术不可耻” 或“技术本身并不可耻”的自辩，引发了公众的强烈反响。事实上，特定技术也是有价值取向的。例如联合国就对核技术、生化武器技术，甚至地雷等，采取严格限制、禁止扩散乃至禁止使用的政策。而依据《联合国反酷刑公约》的精神，那种专用于酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的器具或技术都是反法治反人类的，是不应研发，更是严禁使用的。而对于本案中这类通用性的可分享各类文件（特别是视频文件）P2P技术而言，其特点实际是多对多，本质属于广播行为。而全球各国政府对于广播行为都是严格监管的。如果法院认定明知是他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供相关技术帮助，则将依法定罪量刑。
未来网络公司法律责任将持续加大，“技术中立”及“技术无罪”系虚幻陷阱
随着自2015年11月1日起施行《刑法修正案（九）》及自2016年1月1日起施行的《反恐怖主义法》的贯彻落实，未来我国网络公司的法律责任将明显加大。随着未来《网络安全法》的出台，这种趋势就难以避免。所以网络行业需要强化守法意识，加大法治能力建设，全面依法落实网络安全、信息内容监督制度和安全技术防范措施，避免所谓的“技术中立”及“技术无罪” 的虚幻陷阱。
“后快播案”时代的期待
笔者深信，无论快播案未来如何进展，都已经充分展示了十八届三中、四中全会以来我国依法治国的快速喜人进展，“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的法治原则日益深入人心。中国目前早已是全球互联网大国，在互联网经济发展和综合治理方面积累了丰富的经验，司法实践亦不例外。习近平总书记在2016年新年贺词中指出，世界那么大，问题那么多，国际社会期待听到中国声音、看到中国方案，中国不能缺席。笔者衷心期待，一份紧密围绕案件争议焦点、事实认定、证据采信、裁判理由、法律适用等方面，说理充分、分析准确、深入透彻，努力做到“辨法析理、胜败皆明”的刑事判决书，必将成为全球网络界、司法界共同学习借鉴的“中国方案”，并充分展现中国司法力量与文明魅力。
作者胡钢：北京市潮阳事务所律师，兼任中国互联网协会研究中心秘书长及法治工作委员会副秘书长、中央人民广播电台经济之声评论员、中国消费者协会律师团律师、中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心专家、中国计算机学会法律顾问。
